CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESCRITO DE RÉPLICA EN EL MARCO DE UN RECURSO POR EXCESO DE PODER

Asunto UPCBD /

Ministerio de Solidaridad y Salud n.º 460374

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO, ESCRITO DE RÉPLICA EN EL MARCO DE UN RECURSO POR EXCESO DE PODER PARA LA UNIÓN DE PROFESIONALES DEL CBD

Asociación cuyo domicilio social se encuentra en 7 rue Garancière 75006 PARÍS, representada por su presidente en ejercicio, el señor Charles MOREL, debidamente habilitado para actuar en justicia por los estatutos de la asociación y por un poder especial. ABOGADOS: Me Xavier PIZARRO, abogado del Colegio de Marsella, 97 Bd de la Grotte Rolland 13008 MARSELLA contact@pizarro.avocat.fr -

Tel. 04 84 89 54 46 - Fax 04 84 89 45 99 Me Julien BAYOU

Abogado del Colegio de París, EN COLABORACIÓN CON el señor Yann BISIOU

Profesor titular de Derecho privado y Ciencias penales en la Universidad Paul Valéry Montpellier 3

CONTRA

La Orden de 30 de diciembre de 2021 por la que se aplica el artículo R. 5132-86 del Código de Salud Pública, dictada por el ministro de Solidaridad y Salud, el ministro de Agricultura y Alimentación, el ministro delegado ante el ministro de Economía, Finanzas y Reactivación, encargado de las cuentas públicas, y la ministra delegada ante el ministro de Economía, Finanzas y Reactivación, encargada de la industria

ÍNDICE 

I. RECUERDO DE LOS HECHOS Y DEL PROCEDIMIENTO

II. ALEGACIONES

A. SOBRE LOS MOTIVOS EXPUESTOS EN EL ESCRITO INICIAL DE DEMANDA Y NO REBATIDOS POR LOS DEMANDADOS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO

1. convenios internacionales y en el derecho de la mayoría de los Estados

Sobre el primer motivo relativo a la afirmación de que la flor de cáñamo está clasificada como estupefaciente en los

1.1 A título preliminar, las hojas de cannabis están excluidas de todo control internacional en virtud de la normativa relativa a los estupefacientes

1.2 De la Convención Única no se desprende la obligación de restringir el comercio de la planta de cannabis

1.3 La clasificación de la flor de cáñamo como estupefaciente no es adoptada por la mayoría de los Estados 

1.4 Sobre la alegación relativa a la validez de esta clasificación por haber sido admitida por la jurisprudencia.

2. sistemática de THC, que tiene un umbral de inocuidad muy bajo. Sobre el submotivo relativo a la afirmación de que la flor de cáñamo está clasificada como estupefaciente debido a la presencia

2.1 Sobre la gran variabilidad del contenido de THC del cáñamo alegada por el Ministro de Sanidad

2.2 Sobre las alegaciones relativas a la debilidad de los umbrales de inocuidad del THC

2.3 Sobre la validez de la justificación de la prohibición de comercializar la flor de cáñamo en bruto debido a la existencia de un riesgo inherente a su consumo directo, así como sobre la proporcionalidad de dicha prohibición

3.1.1 A título preliminar, sobre la carga de la prueba.

3.1.2 En materia de salud pública

3.1.3 En cuanto a la justificación basada en la seguridad pública

3.1.3.1 A título preliminar, sobre la invocación tardía de este motivo

3.1.3.2 En cuanto a los argumentos invocados

3.2 Sobre la proporcionalidad de estas justificaciones 

SE SOLICITA A LOS SEÑORES Y SEÑORAS CONSEJEROS DE ESTADO

I. RECUERDO DE LOS HECHOS Y DEL PROCEDIMIENTO

En un contexto que, sin embargo, invitaba a la prudencia1, el Gobierno consideró oportuno ceder a las prisas y promulgar una Orden el 31 de diciembre de 2021 para sustituir una Orden que, no obstante, había sido objeto de una declaración de incompatibilidad con los convenios en noviembre de 2020.

Convertidos de facto en traficantes de estupefacientes en el sentido de la ley penal tras la entrada en vigor inmediata de dicha Orden, y amenazados con el cierre a corto plazo, los miembros de la Unión de Profesionales del CBD solicitaron urgentemente, por medio de esta, la suspensión de la aplicación de la Orden de 30 de diciembre de 2021, mediante la interposición de un recurso sumario para la protección de una libertad fundamental el 1 de enero de 2022 y, posteriormente, de un recurso sumario de suspensión.

Tras recibir el apoyo de otros sindicatos profesionales y sociedades mercantiles del sector francés del CBD, que presentaron varios recursos sumarios acumulados al recurso sumario inicial a efectos del procedimiento, la UPCBD obtuvo del juez de medidas cautelares del Consejo de Estado la suspensión de la prohibición de comercialización y consumo de las «flores de CBD», por considerar que esta prohibición general y absoluta era desproporcionada y generaba una duda seria sobre su legalidad. El 3 de marzo de 2022, el ministro de Salud y Solidaridad presentó un escrito de réplica, que el ministro de Agricultura hizo suyo sin reservas y al que se responde mediante el presente escrito.

II. ALEGACIONES

A. SOBRE LOS MOTIVOS EXPUESTOS EN EL ESCRITO INICIAL DE DEMANDA Y NO REFUTADOS POR LOS DEMANDADOS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO

Pese a la presentación de un extenso y sustancial escrito de réplica, los demandantes constatan que importantes motivos expuestos por ellos no han sido refutados. En efecto, cabe señalar que los motivos que se enumeran a continuación, pese a haber sido expuestos en nuestros primeros escritos, siguen sin respuesta.

- El motivo basado en la incompatibilidad de R5132-86 con los convenios, que tendría como efecto privar a la Orden de 31 de diciembre de 2021 de fundamento legal2 ;

- El motivo basado en la falta de fundamento jurídico en el Código de Salud Pública o en el Código de Consumo para prohibir la posesión y el consumo de flores de cáñamo por parte de los consumidores3 ;

- El motivo basado en la infracción de la ley como resultado de la contradicción entre la habilitación otorgada por los artículos L5132-8 y R5132-86 y la prohibición establecida por la Orden de 30 de diciembre de 20214 ; - El motivo basado en la infracción de la ley como resultado del desconocimiento del objetivo de claridad e inteligibilidad de la norma, de valor constitucional5 ;

- El motivo basado en la vulneración del principio de seguridad jurídica por la falta de medidas transitorias6. Así, se toma nota de que los demandados no oponen ningún argumento a los motivos expuestos por nosotros en nuestros escritos de interposición. A falta de contradicción, los motivos antes mencionados, que mantenemos, no se ven afectados por lo que sigue. B. SOBRE LA LEGALIDAD EXTERNA Para rebatir los argumentos de los demandantes relativos a la legalidad externa del acto impugnado, los demandados sostienen que:

- «La orden se adoptó efectivamente tras recabar la opinión de la directora de la ANSM» - «Ninguna disposición del Derecho de la Unión obliga a obtener previamente la autorización de la Comisión para restringir la comercialización de las flores y las hojas» de cáñamo Como se expondrá a continuación, tales afirmaciones tergiversan los argumentos presentados por la demandante y, además, son inexactas.

1. Sobre el primer motivo, basado en la ausencia de propuesta El artículo R5132-86 del Código de Salud Pública, en la versión aplicable al litigio, atribuye dos prerrogativas al director de la ANSM:

- Autorizar puntualmente el uso del cannabis con fines de investigación y control

- Proponer a los ministros competentes excepciones a la prohibición general del cannabis. En cuanto al uso de esta segunda prerrogativa en el caso de autos, el demandado sostiene que: «de conformidad con el artículo R. 5132-86 del CSP... la orden impugnada se adoptó efectivamente tras recabar la opinión de la directora de la ANSM» Para respaldar esta afirmación, se aporta un documento7, ya presentado por los demandantes, que supuestamente acredita el cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo R. 5132-86 del CSP. Sin embargo, como ya alegó la demandante, esta «propuesta» puramente formal no puede satisfacer la exigencia de pericia establecida por el texto. En efecto, esta «propuesta»:

- Se limita a recordar someramente los antecedentes que condujeron a la redacción del proyecto de orden - Da cuenta de una reunión interministerial de arbitraje en el gabinete del primer ministro que habría «validado» el proyecto de orden antes de que se formulara la propuesta

- No contiene ninguna consideración científica o técnica - No menciona en modo alguno las cuestiones de salud pública relacionadas con el cáñamo, que, sin embargo, están en el centro de las competencias de la Agencia Como ya hemos señalado, una concepción puramente formal de la noción de «propuesta», totalmente desprovista de contenido experto, contradice tanto la concepción del papel de la ANSM expuesta por los servicios del primer ministro como su esclarecedora jurisprudencia, a la luz de la opinión de los autores más autorizados sobre la función del proceso normativo en cuestión.

En primer lugar, con ocasión de un procedimiento reciente ante el Consejo Constitucional

8. En aquella ocasión, en la que se criticaron los amplios poderes conferidos a la ANSM, los servicios del primer ministro precisaron que «esta policía especial (de propuesta de clasificación) se ha confiado a la ANSM, experta sanitaria del Estado que aporta

7. Documento n.º 1 de la memoria de réplica

8. QPC n.º 2021-960 Memoria de réplica | Unión de profesionales del CBD | BISIOU & PIZARRO | Página 6 de 38 las garantías necesarias para un examen imparcial de la clasificación de estas sustancias.»

Así, cabe entender que la propuesta no debe considerarse una mera propuesta formal, sino una propuesta con contenido científico. Este razonamiento cuenta con el respaldo de la doctrina más autorizada, que considera que el órgano consultivo actúa como coautor, puesto que se le solicita que aporte su pericia y garantice así la calidad del acto adoptado por la autoridad administrativa decisoria

9. En efecto, si es la competencia científica de la ANSM la que justifica su intervención en este proceso normativo, difícilmente se entendería la necesidad de una propuesta previa a la decisión de los ministros si la función de la directora general de la ANSM se limitara a transmitir a los ministros competentes un proyecto de orden que ellos mismos hubieran iniciado, redactado y arbitrado. Así, según jurisprudencia constante, consideran ustedes que, cuando una autoridad administrativa solo puede actuar a propuesta de un órgano consultivo

10. El motivo basado en un vicio que afecta a dicha propuesta o a dicho dictamen constituye un motivo de orden público que afecta a la competencia de la autoridad administrativa11, puesto que esta no pudo contar, al adoptar su decisión, con el asesoramiento de la autoridad experta encargada de garantizar la calidad de la decisión. En consecuencia y por las razones expuestas anteriormente, contrariamente a lo que afirman los demandados, no se ha cumplido el requisito de una propuesta previa previsto en el artículo R. 5132-86 del CSP, lo que afecta a la legalidad externa de la orden.

2. Sobre el segundo motivo relativo a la falta de autorización de la Comisión Europea

Para rechazar el argumento relativo a la solicitud previa de una autorización, los demandados sostienen que la Directiva 2002/53/CE no se aplica a la comercialización de las flores y las hojas obtenidas tras el cultivo. A este respecto, indican que: «este artículo12 tiene por objeto que los Estados miembros no restrinjan la comercialización por razón de las variedades, salvo autorización de la Comisión» y que «ninguna disposición del Derecho de la Unión obliga a obtener previamente una autorización de la Comisión para restringir la comercialización de las flores y las hojas».

Ahora bien, al ser sometido por su Asamblea a una cuestión prejudicial, el TJUE tuvo ocasión de pronunciarse sobre el artículo 16, §1 de la directiva 70/7458, actualmente derogada, cuyos términos fueron retomados de forma idéntica en los artículos 15 y 16 de la directiva 2002/53/CE aplicable al litigio, que disponen que: «Los Estados miembros velarán por que las semillas de variedades admitidas de conformidad con las disposiciones de la presente directiva o según principios correspondientes a los de la presente directiva no estén sujetas, a partir de la publicación contemplada en el artículo 17, a ninguna restricción de comercialización en cuanto a la variedad».14 En ese asunto, que se refería a semillas de chalotas15, consideró que: «Aunque el objeto de las directivas 70/458 y 92/33 no coincide con el de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, no cabe deducir de esta circunstancia que dichas directivas no afecten a priori al litigio principal, por el motivo de que no regulan, como sucede con la orden [contesté], la comercialización y la denominación del producto final». (§40)

Y, sobre todo, que «habida cuenta de la prohibición establecida por la orden [litigieux] de comercializar, con el nombre de chalotas, chalotas distintas de las tradicionales, y de la imposición de sanciones penales en caso de incumplimiento de esta, no existiría ningún interés para los operadores económicos del sector, en particular los agricultores y las redes de distribución afectadas, en importar semillas de chalota si, en una 12 Art. 10, §1, Directiva 2002/53/CE del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa al catálogo común de las variedades de las especies de plantas agrícolas. 13 Escrito de réplica del ministro de Sanidad, punto II/, A), 2., p. 4. 14 Art. directiva 70/7458 y art. 2002/53/CE 15 Groot En Slot Allium & Bejo Saden c. Ministerio de Economía y Ministerio de Agricultura (TJUE C-147/04, 10 ene. 2006)

Escrito de réplica | Unión de profesionales del CBD | BISIOU & PIZARRO | Página 8 de 38 fase posterior, era imposible en la práctica comercializar con el mismo nombre el producto obtenido de ella» (§41). Así, de este texto, tal como ha sido interpretado por el TJUE con respecto a su predecesor, cuya redacción era idéntica, se desprende que las disposiciones del derecho europeo relativas a la comercialización de semillas también se aplican a la comercialización del producto obtenido en una fase posterior. En consecuencia, contrariamente a lo que sostiene, el ministro debería haber solicitado la autorización de la Comisión antes de prohibir la comercialización de flores y hojas de variedades de cannabis inscritas en el catálogo europeo.

C. SOBRE LA LEGALIDAD INTERNA DE LA ORDEN IMPUGNADA

1. Para descartar los argumentos de los recurrentes, pese a que fueron acogidos en el procedimiento de medidas cautelares por su jurisdicción, en cuanto a la legalidad interna del acto impugnado, el demandado sostiene que:

- La flor de cáñamo se considera un estupefaciente a nivel internacional y nacional, sin tener en cuenta su contenido exacto de THC,

- Los riesgos propios del consumo directo de la planta justifican un régimen más estricto que el aplicable al consumo de productos transformados. Tal argumentación no es válida, en la medida en que la flor de cáñamo no está necesariamente clasificada como estupefaciente por los convenios internacionales ni por la mayoría de los Estados (1), no contiene necesariamente un nivel problemático de THC (2) y, en consecuencia, no puede ser objeto de una prohibición total y desproporcionada (3). Sobre el primer motivo, relativo a la afirmación de que la flor de cáñamo está clasificada como estupefaciente en los convenios internacionales y en el derecho de la mayoría de los Estados: tal argumentación no es válida, en la medida en que las hojas de cannabis están excluidas de todo control internacional (1.1), la flor de cáñamo no está clasificada como estupefaciente ni en los convenios internacionales (1.2) ni en la mayoría de los Estados (1.3).

A título preliminar, las hojas de cannabis están excluidas de todo control internacional en virtud de la normativa relativa a los estupefacientes. En primer lugar, cabe señalar que, como precisa el propio escrito de conclusiones del ministro de Sanidad, las hojas de cannabis están excluidas del control internacional16. El comentario oficial de la Convención Única de 1961 precisa, a propósito de la noción de «cannabis», que: «Las disposiciones de la Convención relativas al cannabis no se aplican, por tanto, a estas hojas. De ello se desprende que los cigarrillos de “marihuana” que contienen materia extraída únicamente de las hojas no están sujetos a las disposiciones relativas al cannabis».

Sin embargo, la orden impugnada prohíbe la comercialización, la tenencia y el consumo de las hojas de las variedades de cannabis inscritas en el catálogo europeo, al igual que los de las flores. Por tanto, al extender la prohibición a las hojas y no exclusivamente a las sumidades floridas o fructíferas de la planta de cannabis, la orden excede los términos de la Convención Única de 1961, que excluye expresamente las hojas de todo control internacional en virtud de la normativa relativa a los estupefacientes.

1.2 De la Convención Única no se desprende la obligación de restringir el comercio de la planta de cannabis

La afirmación de los demandados según la cual la flor de cannabis sería por naturaleza un estupefaciente y estaría, por ello, sujeta al régimen restrictivo aplicable a los estupefacientes es inexacta.

En primer lugar, contrariamente a lo que afirma el demandado, de la Convención Única no se desprende la obligación de restringir el comercio de la planta de cannabis. La elección corresponde a los países signatarios en función de los riesgos para la salud18.

En segundo lugar, contrariamente a lo que insinúan los demandados, la decisión de adoptar un enfoque restrictivo del comercio de la planta de cannabis está supeditada al respeto de las disposiciones constitucionales propias de cada país. En efecto, el artículo 36, §1, a) de la Convención Única de 1961 dispone que:

«Con sujeción a sus disposiciones constitucionales, cada Parte adoptará las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la posesión, la oferta, la puesta en venta, la distribución, la compra, la venta, la entrega, a cualquier título, el corretaje, el envío, la expedición en tránsito, el transporte, la importación y la exportación de estupefacientes que no se ajusten a las disposiciones de la presente Convención, o cualquier otro acto que, a juicio de dicha Parte, sea contrario a las disposiciones de la presente Convención, constituyan delitos punibles cuando se cometan intencionadamente, y para que los delitos graves sean castigados con una pena adecuada, en particular con penas de prisión u otras penas privativas de libertad».

Ahora bien, en relación con esta cuestión, en dos decisiones recientes19, el Consejo Constitucional consideró que la definición de estupefacientes era conforme a la Constitución, dado que designaba productos psicotrópicos que generan riesgo de dependencia y son nocivos para la salud humana.

De estas decisiones se deduce que los productos que no generan dependencia ni constituyen un riesgo para la salud pública no pueden quedar sujetos a disposiciones penales en virtud de la Convención Única de 1961 por su tratamiento como estupefacientes.

Por consiguiente, la orden que prevé la prohibición de comercializar flores de variedades de cannabis inscritas en el catálogo europeo, acompañada de sanciones penales, es contraria a la Constitución tal como la interpreta el Consejo Constitucional y, por tanto, a la Convención Única de 1961.

En tercer lugar, la decisión de prohibir totalmente la comercialización de las flores de cannabis, independientemente de su contenido de THC, que, según el ministro de Salud, se derivaría de los términos de la Convención Única de 1961, debe evaluarse a la luz de la finalidad de dicha convención. Ahora bien, por una parte, como señaló el TJUE20, los términos de la Convención Única deben interpretarse a la luz de su finalidad y no literalmente, de conformidad con los dos convenios de Viena del 23 de mayo de 1969 y del 21 de marzo de 1986 relativos a la interpretación de los tratados, no ratificados por Francia, pero que tienen valor de derecho internacional consuetudinario.

A este respecto, el Tribunal recordó que el objetivo de la Convención Única es, en particular, proteger la salud física y moral de la humanidad22, y que las definiciones adoptadas dependen del estado de los conocimientos sobre la nocividad de los productos del cannabis, lo que excluye del concepto de estupefacientes los productos que no representan un peligro para la salud pública. Este era, además, el enfoque de los plenipotenciarios durante los trabajos preparatorios de la Convención Única y el sentido del comentario oficial de la Convención Única.

En efecto, de los trabajos preparatorios de la Convención Única de 1961 se desprende que los plenipotenciarios siempre desearon limitar el control a las sustancias que pudieran constituir un riesgo para la salud pública según los conocimientos de la época, que eran muy limitados (el THC aún no se conocía, y el CBD, menos aún).

La exclusión de las hojas del control internacional se explica, por tanto, porque se consumían en forma de bebidas no alcohólicas en India, sin riesgo de abuso; la del cannabis hortícola, porque la planta servía de cortavientos en Holanda

Del mismo modo, el comentario oficial precisa, en relación con el artículo 28 §2 de la Convención, que prevé una excepción para las fibras y semillas de cannabis:

«El párrafo 2 no hace más que subrayar lo que, en cualquier caso, puede deducirse de las disposiciones del párrafo

1, donde se define el régimen de control aplicable al cultivo de la planta de cannabis. Se indica expresamente en el párrafo 1 que este régimen de control solo se aplica al cultivo de la planta de cannabis con vistas a producir cannabis o resina de cannabis. De ello se desprende que el cultivo de la planta con cualquier otro fin, y no solo con los fines mencionados en el párrafo 2, queda exento del régimen de control previsto en el artículo 23»27. Así pues, la interpretación teleológica de la Convención Única de 1961 conduce a restringir el comercio de las flores de cannabis únicamente para las variedades susceptibles de un uso toxicomaníaco, y no para todas las variedades. En cuarto lugar, las disposiciones de la Convención Única también deben armonizarse con los demás compromisos asumidos por Francia, en particular los contraídos en el marco de la OMC.

En este sentido, el Órgano de Solución de Diferencias, en los asuntos Korea Beef28 y Antigua/US29, estableció el principio de un triple examen de «weighing», «balancing» y «comparison between» de las medidas destinadas a restringir el comercio de un producto con fines de salud pública. Considera al respecto que el riesgo para la salud debe ser real y que la restricción comercial debe ser proporcional a dicho riesgo. Por tanto, prohibir totalmente el comercio de flores sin propiedades estupefacientes contraviene manifiestamente los compromisos internacionales asumidos por Francia.

En quinto lugar, en cuanto al riesgo para la salud en cuestión, que, de confirmarse, podría justificar la opción restrictiva que la Convención deja a los Estados signatarios, es falso afirmar, como hace el ministro de Salud, «que no es posible distinguir entre variedades de cáñamo que, por naturaleza, serían estupefacientes y otras que no lo serían», porque «la intensidad de sus propiedades estupefacientes depende, en efecto, del uso que se haga de ellas»30. 

A pesar de esta observación, cabe destacar que el informe citado por el primer ministro también precisa que los productos comercializados por el sector del CBD no pueden contener suficiente THC como para producir efectos psicoactivos.

En primer lugar, los demandados hacen una lectura muy parcial y fragmentaria de la evolución de la situación jurídica del cannabis en los Estados parte de la Convención.

En efecto, los demandados omiten precisar que, además de la legalización completa del cannabis decidida en Malta y anunciada en Luxemburgo o Alemania, y del proyecto de experimentar con la legalización durante 5 años en Dinamarca39, las evoluciones legislativas y reglamentarias más recientes relativas al cannabis no psicotrópico en Europa apuntan a una distinción entre el cáñamo sin efecto psicoactivo y el cannabis psicoactivo, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE en el asunto Kanavape. A título meramente ilustrativo y no exhaustivo, cabe señalar lo siguiente:

- en la República Checa, la Ley n.º 366/2021, de 14 de septiembre de 2021, que entró en vigor el 1 de enero de 2022, modifica la ley sobre estupefacientes para excluir de la definición de estupefacientes los extractos y tinturas de cannabis que no contengan más del 1% de THC (art. 1, a) y autorizar el «cáñamo técnico» (konopí a technického), definido como la planta del género Cannabis de la que se puede obtener cáñamo que no contenga más del 1 % de sustancias del grupo del tetrahidrocannabinol o derivado de semillas de variedades que figuran en el catálogo común de variedades de plantas de segunda generación2(f), y cáñamo técnico procedente de una planta de cáñamo técnico»,40.

- en Polonia, el proyecto de ley sobre el cáñamo industrial notificado a la Comisión Europea define el «cáñamo textil» como las variedades de cannabis que no contienen más del 0,3% de THC y dispone en su artículo 5 que: «El cáñamo textil puede cultivarse para la reproducción de variedades de cáñamo, para su uso en una explotación agrícola o con fines industriales, en particular: energía, textiles, productos químicos, pasta y papel, alimentos, cosméticos, productos farmacéuticos, materiales de construcción y muebles, semillas, productos veterinarios, piensos, materiales compuestos, recuperación y rehabilitación de tierras, apicultura, fertilizantes, productos fitosanitarios naturales e investigación científica».

- En Lituania, desde la Ley n.º XIV-386, de 10 de junio de 2021, que entró en vigor el 1 de noviembre de 202141, la normativa distingue entre el cannabis y el «cáñamo verdadero», definido como cualquier variedad inscrita en el catálogo europeo y que contenga un máximo de 0,2% de THC (art. 2, §4 de la Ley n.º XII-336, de 23 de mayo de 2013, modificada, sobre el cáñamo industrial), y autoriza, en el marco de la producción de este «cáñamo verdadero», los productos alimentarios, cosméticos y todos los productos que contengan cáñamo destinado al consumo42.

- En Alemania, las variedades de cannabis inscritas en el catálogo europeo o no inscritas, siempre que no superen el 0,2% de THC, quedan excluidas de la definición de estupefacientes43.

En segundo lugar, al tratar de ilustrar su argumento con el ejemplo italiano, los demandados afirman erróneamente que:

- El límite máximo de THC es del 0,2%, mientras que es del 0,6% para el cannabis utilizado en el sector agroindustrial44,

- aunque la Corte di Cassazione consideró que la excepción relativa al cannabis agroindustrial no podía aplicarse a la comercialización de flores de cannabis procedentes de variedades con un nivel de THC inferior al 0,6%, condicionó cualquier acción judicial en virtud de la legislación sobre estupefacientes a la prueba de la peligrosidad real del producto, algo que hasta ahora no se ha demostrado. «Ciò nondimeno, si impone l'effettuazione della puntuale verifica della concreta offensività delle singole condotte, rispetto all'attitudine delle sostanze a produrre effetti psicotropi». Es más, un análisis de la oferta de CBD en línea también permite confirmar que la venta de flores de cannabis procedentes de variedades con un nivel de THC inferior al 0,2%-0,6% no ha cesado y no da lugar a acciones penales.

Así, la jurisprudencia italiana invocada por el ministro de Sanidad confirma el análisis de los demandantes, que consideran que no se puede prohibir, mediante la orden impugnada y en virtud de la legislación sobre estupefacientes, la comercialización de flores de cannabis.

En tercer lugar, en Suecia, contrariamente a lo que afirma el ministro de Sanidad, el Gobierno contempla la posibilidad de tener que autorizar de forma más amplia la comercialización del CBD y de la planta de cannabis para tener en cuenta las consecuencias de la sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 2020, C-663/18 «KanaVape». El Gobierno escribe al respecto:

«En este momento, se considera que las propuestas son compatibles con el Derecho de la UE, pero, en función de futuras interpretaciones y del resultado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en el asunto C-663/18 relativo al cannabidiol (CBD), quizá sea necesario adaptar la propuesta en lo que respecta al uso del cáñamo y el CBD en determinados productos del mercado de consumo».

Así, de lo expuesto anteriormente se desprende que la afirmación de los demandados es inexacta y manifiestamente contraria a los importantes cambios que se han producido o están por producirse.

1.4 Sobre la alegación relativa a la validez de esta clasificación por haber sido admitida por la jurisprudencia

Los demandados afirman que la jurisprudencia nacional y convencional respalda la clasificación de la planta de cáñamo como estupefaciente. En primer lugar, en cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Casación, aunque el ministro menciona las sentencias de 1988 y 1998, omite señalar el cambio de jurisprudencia realizado en junio de 2021 y enero de 2022, en consonancia con la sentencia Kanavape.

En efecto, en la sentencia de 23 de junio de 2021 n.º 20-84.212, el tribunal aplicó la jurisprudencia europea a sumidades floridas de cannabis e invitó a los jueces de instancia a indagar si las sustancias incautadas no habían sido producidas legalmente en otro Estado miembro de la Unión» (apartados 10 y 12 de la sentencia). En la del 19 de enero de 202248, el Tribunal contradice aún más las afirmaciones del ministro al considerar que:

«11. Para considerar probado el delito de posesión no autorizada de estupefacientes en relación con las flores de cáñamo, la sentencia impugnada señala que el análisis toxicológico concluyó que las variedades Black Banana, Gorilla y Little Charlotte que poseía el acusado contenían THC, y destaca sus efectos en el organismo y, en particular, en el cerebro, si se desvía el uso de las flores de cáñamo para popurrí.

12. Los jueces añaden que el acusado, que invoca disposiciones específicas para las actividades comerciales reguladas, no demuestra que las flores de cáñamo secas que posee pertenezcan a variedades de Cannabis Sativa L ni que se trate de una planta cuyo contenido de THC sea inferior al umbral del 0,2 %.

13. Concluyen que las flores de la planta de cannabis que contienen tetrahidrocannabinol están comprendidas entre las plantas y sustancias clasificadas como estupefacientes.

14. Al pronunciarse así, sin indagar, pese a que se le había solicitado, si las sustancias incautadas no habían sido producidas legalmente en otro Estado miembro de la Unión Europea, y basándose en motivos que implican una inversión de la carga de la prueba, el tribunal de apelación no justificó su decisión y desconoció los principios antes enunciados».

Por lo tanto, contrariamente a lo que afirman los demandados, de estas sentencias se desprende que las flores de variedades de cannabis con menos de un 0,2 % de THC sí están comprendidas en la excepción prevista en la sentencia Kanavape.

En segundo lugar, en cuanto a la jurisprudencia constitucional, como se ha expuesto supra49 con ocasión de dos decisiones recientes50, el Consejo Constitucional precisó la definición material del concepto de estupefaciente, que define como un producto psicotrópico que genera un riesgo de dependencia y es nocivo para la salud humana.

Sin embargo, los conocimientos científicos permiten demostrar, por el contrario, que las flores de variedades de cannabis con menos de un 0,3% de THC no generan ningún riesgo de dependencia ni tienen efectos nocivos para la salud.

En consecuencia, contrariamente a lo que afirma el ministro, la jurisprudencia constitucional impide asimilar las flores de CBD a un estupefaciente.

2. Sobre el submotivo relativo a la afirmación de que la flor de cáñamo está clasificada como estupefaciente debido a la presencia sistemática de THC, cuyo umbral de inocuidad es muy bajo

A modo de introducción, cabe señalar que el ministro de Sanidad afirma erróneamente que «la clasificación de la flor como estupefaciente no queda cuestionada en modo alguno por los trabajos de expertos de la Organización Mundial de la Salud (OMS)». En efecto, en su informe, citado por el ministro, los expertos de la OMS declaran primero, en relación con las variedades de cannabis con bajo contenido de THC, que «la situación jurídica de estas plantas es incierta en lo que respecta a los Convenios».

Por otra parte, la OMS propuso, sin que los órganos encargados de la clasificación le dieran respaldo político, excluir las preparaciones que contienen principalmente CBD y como máximo un 0,2% de THC, alegando que no presentan ningún riesgo de abuso ni de dependencia. De hecho, es el mismo razonamiento que, a la luz de los objetivos de la Convención Única, llevó al TJUE y, posteriormente, al Tribunal de Casación a excluir de la categoría de estupefacientes las variedades de cannabis con menos de un 0,2% de THC.

2.1 Sobre la gran variabilidad del contenido de THC del cáñamo alegada por el Ministro de Sanidad

En apoyo de su argumentación, según la cual no sería posible «establecer una distinción entre variedades de cáñamo que por naturaleza serían estupefacientes y otras que no lo serían» debido a la gran variabilidad de los niveles de THC, el ministro menciona estudios realizados en La Reunión.

En relación con estos estudios, se observa en primer lugar que, según el documento citado por el ministerio, los estudios en cuestión se llevaron a cabo siguiendo la metodología recomendada por la ONUDD y no la metodología prevista por el Reglamento Delegado 2017/1155 de la Comisión, de 15 de febrero de 2017, e incluida en el anexo de la orden impugnada.

Ahora bien, como precisa la ONUDC en sus recomendaciones53 para el análisis y la identificación del cannabis, los procedimientos previstos por la Unión Europea «se han adaptado para tener en cuenta los aspectos prácticos y la variedad de productos de cannabis del mercado ilícito». De estas adaptaciones se desprende que la metodología de la ONUDC utilizada en los estudios mencionados por el ministro es menos fiable y puede aumentar arbitrariamente la tasa de THC observada durante el análisis.

El método europeo, conforme al estado de la técnica que estos estudios deberían haber aplicado, es más fiable porque:

- la muestra se toma «siguiendo un recorrido sistemático que permite una recolección representativa de la parcela, excluyendo los bordes» (punto 2.1. del anexo)

- las muestras deben tomarse en una fase precisa del crecimiento de la planta (punto 2.1.1.), deben medir al menos 30 cm e incluir al menos una inflorescencia femenina (punto 2.1.1.).

- las muestras deben secarse en las 48 h posteriores a la recolección, después de retirar los tallos y las semillas de más de 2 mm (punto 3.1). - la muestra debe incluir al menos 50 plantas (punto 2.2.).

- El análisis por cromatografía de gases debe realizarse con una columna de 25 m de largo y 0,22 mm de diámetro impregnada con una fase apolar de 5 % de fenil-metil-siloxano, un horno a 260/300°, con la calibración realizada con THC. En cambio, el seguimiento de la metodología propuesta por la ONUDC se limita a:

- de una «selección aleatoria y no en el borde del campo» (punto 5.1.1., p. 27/28) - de muestras que miden 20 cm y utilizan únicamente las flores y las hojas - de un posible secado realizado «en la medida de lo posible» antes de su envío al laboratorio - la cromatografía de gases utilizada emplea una columna de 15 m x 0,25 mm impregnada con una fase de 5 % de difenilo y 95 % de dimetilpolisiloxano, y después un horno a 200/240°, con la calibración realizada con THC o CBN (ONUDC, p. 43). Estas divergencias sustanciales permiten constatar que, en el estudio mencionado por el ministro de Sanidad:

- Solo se tomaron 30 muestras en lugar de 50 54, - Las muestras medían 20 cm y no 30 cm y solo conservaban las hojas y las flores, lo que tiene como consecuencia aumentar arbitrariamente la tasa de THC, ya que solo se analizan las partes con mayor concentración de THC,

- las tasas se indican para cada muestra, mientras que, dada la variabilidad de los análisis (confirmada por las diferencias observadas en el estudio presentado por el ministro), el reglamento europeo prevé calcular una tasa media sobre las 50 muestras que constituyen la muestra.

Así, habida cuenta de las deficiencias metodológicas y prácticas expuestas en este estudio, que no se llevó a cabo conforme a las recomendaciones europeas recogidas, pese a ello, en la orden impugnada, no puede respaldar válidamente los argumentos del ministro, quien, no obstante, puede presentar un estudio conforme al estado actual de la técnica. En cualquier caso, si el Consejo de Estado quisiera basar su decisión en este documento, constatará que el nivel medio de THC en este estudio es de 0,13% de THC, muy por debajo del límite de 0,3% previsto en la orden o del límite de 0,2% previsto por el derecho europeo vigente, y que todos los valores son inferiores al 0,3%, umbral de riesgo establecido por la orden y por el derecho de la Unión Europea a partir del 1 de enero de 2023, en algunos casos muy por debajo de esos valores.

Así, lejos de superar los valores admitidos por la orden impugnada, los ensayos realizados en Reunión que presenta el ministro confirman que es perfectamente posible respetar el límite de 0,3% de THC previsto en la orden impugnada y comercializar al mismo tiempo flores de cannabis procedentes de variedades inscritas en el catálogo europeo.

2.2 Sobre las alegaciones relativas a la debilidad de los umbrales de inocuidad del THC

El ministro pretende extraer conclusiones sobre la peligrosidad de la flor de CBD a partir de los trabajos de la EFSA. En realidad, tal extrapolación no permite evaluar los riesgos reales para la salud de las poblaciones que consumen productos de CBD.

Conviene recordar aquí que la EFSA (European Food Safety Authority) es una agencia europea encargada de evaluar la seguridad de los alimentos. Su enfoque, basado en modelos teóricos y datos obtenidos in vitro, a menudo contradicho por los análisis in vivo, ha suscitado perplejidad en varias ocasiones, por no decir burlas.

Así, cuando la EFSA se preocupó de repente por el consumo de boletus, trufas y rebozuelos, alegando que había detectado nicotina en hongos comestibles o morfina en bagels y otros panes con semillas de amapola56, provocó la publicación de artículos de prensa muy alarmistas57, antes de que la DGCCRF matizara el riesgo efectivo de contaminación tras una investigación.

Esto se explica porque, si bien la misión de la EFSA consiste en identificar los contaminantes de la cadena alimentaria, a menudo confunde los contaminantes con los componentes de los productos. En efecto, para evaluar los riesgos asociados a la presencia de contaminantes, la EFSA determina distintos umbrales60 antes de aplicar un coeficiente de ponderación para establecer una dosis recomendada para la alimentación humana, la ARfD (Acute Reference Dose, dosis de referencia aguda), que puede variar en función de los grupos de consumidores afectados. En el caso del cannabis, se encomendó a la EFSA evaluar los riesgos asociados a la presencia de THC como contaminante en la leche y los productos lácteos.

Una de las preocupaciones era que el THC pudiera contaminar la leche de las vacas alimentadas con torta de cáñamo. Tras su análisis, la agencia estableció una ARfD de 1μg/kg, una cifra sorprendente si se tiene en cuenta que, para la morfina en los panes de semillas de amapola, la misma agencia fijó la ARfD en 10 μg/Kg61. La diferencia entre este umbral tan bajo para el THC y el umbral 10 veces más alto para la morfina se explica, en primer lugar, por un factor de ponderación de solo 3 para la morfina, frente a 30 para el THC. Así pues, según la EFSA, el consumo de morfina sería 10 veces menos peligroso que el consumo de THC, una afirmación que no se corresponde con ningún dato científico conocido. Pero, sobre todo, en 2019 la EFSA se basó en esta ARfD de 1μg/kg de THC como contaminante de la leche para evaluar los riesgos asociados al consumo de productos de cáñamo o de CBD. Aplicado al alcohol, este mismo razonamiento llevaría a prohibir el alcohol en el vino, puesto que el alcohol en la leche sería un contaminante inaceptable.

Por tanto, no puede deducirse de los datos de la EFSA el grado de riesgo asociado al consumo de productos de CBD o de productos de cáñamo, ya que el THC es entonces un componente normal del producto y no un contaminante. Además, la elección de variedades con una concentración muy baja de THC garantiza, como señaló el TJUE en los asuntos Hammarsten y Torresan, que el consumo no entrañe riesgos para la salud. Los estudios científicos más recientes confirman este análisis. Así, un artículo publicado en Forensic Science International en mayo de 2021 constata la ausencia de riesgo y de efectos adversos en un grupo de control que fumó tres cigarrillos, cada uno de los cuales contenía flores de cannabis con un 0,41% de THC.

3. Sobre la validez de la justificación de la prohibición de comercializar flores de cáñamo sin procesar debido a la existencia de un riesgo propio de su consumo directo, así como sobre la proporcionalidad de esta prohibición

Los demandados afirman que «la decisión de no ampliar la excepción al principio de prohibición de los estupefacientes a la comercialización de flores sin procesar es proporcionada y está justificada por motivos de salud pública y orden público»

3.1.1 A título preliminar, sobre la carga de la prueba

Ante la existencia de una medida restrictiva prohibida por el Derecho de la Unión Europea63, no se discute que un Estado pueda imponer restricciones a la libre circulación de mercancías invocando las excepciones previstas en el artículo 36 del TFUE o, cuando se trate de una medida de efecto equivalente aplicable indistintamente, alegando «exigencias imperativas» reconocidas por el Tribunal.

No obstante, se recuerda que estos motivos deben interpretarse estrictamente y que la carga de la prueba recae en las autoridades nacionales que invocan dichos fundamentos.

Por tanto, corresponde al demandado justificar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las prohibiciones establecidas por la orden. Los argumentos que siguen tienen por objeto únicamente aclarar a su tribunal los fundamentos expuestos por los demandados.

3.1.2 En materia de salud pública

Para justificar la prohibición de comercializar las hojas y las flores de cáñamo en bruto por motivos de salud pública, los demandados alegan que:

-el consumo directo de la planta de cáñamo entraña «riesgos para la salud pública debido a las numerosas moléculas que la componen»

- «este conjunto de moléculas genera ciertos efectos cuyo origen, según los conocimientos científicos actuales, no puede atribuirse únicamente a una u otra de estas sustancias»

- La expresión del efecto séquito es limitada en el consumo de extractos de cáñamo

-El consumo directo de la planta de cáñamo se realiza principalmente por vía «fumada», lo que conlleva riesgos adicionales relacionados con la combustión

Nos remitimos, en primer lugar, a nuestros escritos anteriores, ya que, si la posible toxicidad de determinadas variedades de cannabis o de ciertas formas de consumo, como la vía fumada, puede justificar medidas preventivas, e incluso algunas restricciones a la comercialización, no puede justificar, en cambio, una prohibición general de este comercio.

Como señaló el TJUE en la sentencia Kanavape, la decisión de prohibir la comercialización de un producto «constituye, además, el obstáculo más restrictivo a los intercambios relativos a productos fabricados y comercializados legalmente en otros Estados miembros» y «solo puede adoptarse si el riesgo real alegado para la salud pública queda suficientemente demostrado sobre la base de los datos científicos más recientes disponibles en la fecha de adopción de dicha decisión».

Su consejo mismo, primero con fundamento en el antiguo artículo L221-3 del Código de Consumo68 y, posteriormente, con fundamento en el artículo L5132-8 del Código de Salud Pública, también ha insistido en la necesaria proporcionalidad entre las restricciones reglamentarias impuestas a un sector y los riesgos reales para la salud pública. Así, en relación con la prohibición total de comercializar «poppers» (nitritos de alquilo alifáticos, cíclicos o heterocíclicos), usted escribió:

«Considerando que, mediante la orden impugnada de 29 de junio de 2011, adoptada sobre la base de las disposiciones antes citadas, el ministro de Trabajo, Empleo y Sanidad prohibió la oferta y la cesión al público de productos que contienen nitritos de alquilo alifáticos, cíclicos o heterocíclicos y sus isómeros, con excepción de los medicamentos, debido al riesgo de farmacodependencia o abuso; que, sin embargo, de las piezas del expediente se desprende que, por una parte, los productos que contienen nitritos de alquilo tienen una toxicidad baja a las dosis habituales de inhalación y que, por otra parte, no se aporta ningún estudio científico ni investigación que permita demostrar que los nitritos de alquilo presentan un riesgo de farmacodependencia o abuso en el sentido de las disposiciones antes citadas del artículo R. 5132-97 del Código de Salud Pública; que, por consiguiente, el ministro de Trabajo, Empleo y Sanidad no podía decidir prohibir de forma general la oferta y la cesión al público de productos que contienen estas sustancias al amparo de las disposiciones del Código de Salud Pública relativas a los estupefacientes».

Pues bien, no se ha demostrado que exista tal riesgo en el caso de las flores de variedades de cannabis con bajo contenido de THC.

Al contrario, desde una perspectiva de reducción de riesgos para la salud pública, su uso puede estar justificado.

Contrariamente a lo que afirma el ministro de Sanidad basándose en una revisión bibliográfica de la Academia Nacional de Ciencias de Estados Unidos y en un estudio suizo, ambos de 2017, sí existen pruebas científicas de que el consumo de flores de cannabis legales permite competir con los productos del mercado ilegal.

En un estudio reciente realizado con cerca de un millar de consumidores, el 10,6% declara haber elegido consumir CBD para reducir su consumo de cannabis.

En segundo lugar, en cuanto al «efecto séquito» al que se refiere el ministro de Sanidad, cabe señalar, ante todo, que la validez científica de dicho «efecto séquito» es objeto de debate. A este respecto, el Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías (OEDT/EMCDDA) lo califica de «hipotético»71, y la OMS precisa en su evaluación del cannabis:

«Del mismo modo, las investigaciones que han utilizado cannabis fumado (que, presumiblemente, contiene todas las sustancias químicas presentes de forma natural en la planta) no han aportado un respaldo claro a la hipótesis del “efecto séquito”, con la posible excepción de una interacción farmacocinética entre el CBD y el Δ9-THC»72.

Pues bien, el TJUE recordó en su sentencia C-663/18, en relación con el principio de precaución, que la evaluación del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas73, lo que debilita considerablemente el valor probatorio de un concepto cuya existencia se cuestiona.

Del mismo modo, sorprende que se alegue la peligrosidad de un efecto séquito cuando:

- mediante la orden de 16 de octubre de 202074, en el marco del experimento con cannabis terapéutico, el ministro de Salud autorizó el uso de flores de cannabis con hasta un 8% de THC (con un intervalo de confianza del 10% más o menos), al igual que otros medicamentos a base de cannabis;

- el artículo R5132-86, III, 2) del Código de Salud Pública, en su nueva redacción resultante del Decreto n.º 2022-194, de 17 de febrero de 2022, permite comercializar flores de cannabis como medicamento;

- anteriormente, la AFSSAPS también había concedido una autorización de comercialización a Sativex®, compuesto de «extracto blando de hoja y flor de cannabis rico en THC»75;

- la flor de cannabis formó parte de la farmacopea francesa y solo se retiró debido a que su uso médico había caído en desuso, no por ningún riesgo para la salud pública;

- que varias monografías europeas

– a las que, por otra parte, hace referencia la citada orden de 16 de octubre de 2020

- contemplan la posibilidad de utilizar la flor de cannabis con fines terapéuticos, con un intervalo de confianza elevado (del 90% al 110% para la monografía danesa76), lo que significa que los riesgos potenciales se consideran insignificantes.

- Por lo tanto, resulta cuanto menos sorprendente que el ministro considere que el efecto séquito no es problemático, e incluso podría ser beneficioso, en el caso de flores con un alto porcentaje de THC recetadas como medicamento, y que constituiría un riesgo en el caso de flores de cannabis con trazas de THC consumidas para relajarse. En consecuencia, este argumento de salud pública puramente hipotético, nunca antes invocado para justificar la prohibición de comercializar flores de cannabis procedentes de variedades con menos del 0,3% de THC, deberá descartarse por oportunista y manifiestamente incoherente.

Por el contrario, la literatura científica más reciente reconoce el interés de la flor de cannabis en la alimentación humana77. Su consumo también puede justificarse desde una perspectiva de reducción de riesgos para la salud pública. Contrariamente a lo que sostiene el ministro de Salud, sí existen primeros resultados científicos que respaldan esta afirmación. Así, en Italia se estableció una correlación entre el aumento de las ventas de flores de cannabis «light» y la disminución de las incautaciones de cannabis procedente del tráfico, que llegó hasta el 14%78 y, como acabamos de señalar, cerca del 11% de los consumidores de productos de cannabis «light» lo hacen para reducir su consumo de cannabis ilícito.

3.1.3 En cuanto a la justificación basada en la seguridad pública

Para justificar la prohibición de comercializar flor de cáñamo en bruto por motivos de seguridad pública, los demandados alegan que:

- la seguridad pública es indisociable de la salud pública; -

la ausencia de prohibición pondría en entredicho el principal medio de lucha contra el consumo, «que desde 2020 se basa en la multa fija por delito»;

- la prohibición de la flor de cáñamo sería necesaria, incluso imperativa, para el buen funcionamiento de la política penal de lucha contra los estupefacientes.

Así pues, según los demandados, a falta de prohibición: los gastos ocasionados por el recurso sistemático a análisis de laboratorio serían considerables; el recurso a análisis de laboratorio precisos no sería compatible con el litigio masivo de que se trata; § el plazo de tramitación que conllevaría recurrir a análisis de laboratorio sería incompatible con la exigencia de celeridad propia de los procedimientos en flagrancia; § los procedimientos penales se verían debilitados, pues «las personas investigadas podrían afirmar que las materias incautadas, pero no analizadas en laboratorio, no eran hojas ni flores de cannabis, sino que contenían únicamente CBD»;

3.1.3.1 A título preliminar, sobre la invocación tardía de este motivo

Se observa que, pese a tratarse de un litigio de gran envergadura iniciado en 2014, hasta la fecha no se había invocado una justificación basada en la seguridad pública:

- ni en el marco de los numerosos procedimientos penales en curso;

- ni en el marco del procedimiento prejudicial denominado «KANAVAPE» ante el TJUE;

- ni en el marco de la comparecencia de la anteriormente mencionada ante la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence, cuyo objeto era examinar las posibles justificaciones que el Estado francés podría invocar para justificar la existencia de una medida de efecto equivalente constatada por el TJUE;

- ni en el marco de los distintos recursos examinados por la Cour de Cassation en 2021 y 2022, que, sin embargo, se referían a las flores de cáñamo. Así pues, la aparición repentina y tardía de esta preocupación por la seguridad pública suscita legítimamente dudas entre los demandantes en el presente procedimiento sobre sus verdaderas motivaciones.

3.1.3.2 En cuanto a los argumentos invocados

Además de lo anterior y, ante todo, no está demostrado el vínculo entre las políticas de seguridad pública y de salud pública que invoca el ministro. Existen medios distintos de la seguridad pública para responder al objetivo de salud pública mencionado.

En materia de estupefacientes, un número creciente de países o políticas de salud pública se basan en un enfoque no centrado en la seguridad y obtienen cierto éxito.

A este respecto, basta con mencionar la política de reducción de riesgos y los programas de sustitución para consumidores de opiáceos o crack para subrayar que, incluso en Francia, las políticas de salud pública no se basan necesariamente en la seguridad pública. Además, el TJUE ha recordado en varias ocasiones que limitar la comercialización exclusivamente a variedades de cannabis con menos de un 0,2% o un 0,3% de THC permitía responder a las preocupaciones de salud pública, sin que fueran necesarias medidas de seguridad adicionales. Así, en la sentencia Hammarsten, el Gobierno sueco explicaba:

«El cultivo de cáñamo con fines industriales en Suecia aumentaría considerablemente el riesgo de cultivar cáñamo con un alto contenido de THC, debido a que las distintas variedades de cáñamo no pueden distinguirse a simple vista y requieren análisis de laboratorio. Además, las plantas no alcanzan su contenido máximo de THC hasta que están completamente maduras. Por consiguiente, sería fácil disfrazar el cultivo ilegal de plantas como un cultivo legal. Del mismo modo, la normativa sobre el cáñamo industrial podría aumentar la tolerancia hacia otras variedades»

El abogado general, al igual que el Tribunal, consideraron, sin embargo, que «los riesgos para la salud humana que conlleva el consumo de estupefacientes se tuvieron precisamente en cuenta en el marco de la organización común de mercado en el sector del cáñamo».

Por otra parte, si la seguridad pública puede justificarse en relación con productos estupefacientes que generan un riesgo de dependencia y de nocividad para los consumidores, no ocurre lo mismo con los productos sometidos a prohibición por la orden impugnada, de los que se recuerda que no generan riesgo de dependencia ni riesgo probado para la salud pública.

En segundo lugar, resulta sorprendente que se esgrima un argumento relativo a la multa fija por delito, en efecto :

- La multa fija por delito no es más que una opción procesal de respuesta penal que no reviste carácter obligatorio, de lo que se deduce que el legislador no ha querido convertirla en la piedra angular de su política de lucha contra los estupefacientes. Según el comunicado del ministro del Interior durante el Consejo de Ministros del 12 de enero de 202281, en 2021 se habrían impuesto 106.000 multas fijas por consumo de estupefacientes, es decir, menos de la mitad de las infracciones por consumo constatadas (210579)82 ;

Al tratarse de un delito flagrante que implica constatar una infracción, el problema relativo a su calificación ya existía mucho antes de la aparición de un mercado de flores de cáñamo, pues antes de extenderse a los estupefacientes, el procedimiento de multa a tanto alzado por delito solo estaba destinado a aplicarse a infracciones casi materiales (como conducir sin permiso y sin seguro, cuya constatación es sencilla).

En realidad, el ámbito de aplicación del procedimiento de multa a tanto alzado es bastante reducido.

A las tres exclusiones de pleno derecho (delitos cometidos por un menor, pluralidad de infracciones y consumo agravado por la condición de su autor), las directrices de política penal del Ministerio de Justicia añaden nada menos que 8 causas de exclusión discrecional, entre ellas la pluralidad de delitos sancionables con multa a tanto alzado constatados, el hallazgo de varios tipos distintos de estupefacientes, la incapacidad de la persona investigada para justificar su identidad o proporcionar una dirección postal, la impugnación de los hechos por parte de la persona investigada o su negativa a renunciar a los derechos vinculados a la confiscación y destrucción de los estupefacientes incautados de forma accesoria. Además, está lejos de carecer de restricciones para los agentes de policía, ya que las directrices de aplicación obligan a los funcionarios a comprobar no solo la identidad, sino también «la filiación completa de la persona investigada», la realidad de su domicilio y su capacidad para comprender el procedimiento (que se excluye en caso de «consumo reciente de alcohol o de estupefacientes»). Y, aunque por razones técnicas la ley admite, por excepción, imponer una multa a tanto alzado por delito en caso de reincidencia en el consumo de estupefacientes, las directrices de aplicación obligan al funcionario a no utilizarla «cuando la persona investigada sea notoriamente conocida por las fuerzas del orden por haber sido objeto de varios procedimientos por infracciones de la legislación sobre estupefacientes».

En este ámbito reducido, la multa a tanto alzado por delito ya supera las expectativas del Gobierno. De los indicadores de éxito de las políticas públicas se desprende que el Ministerio del Interior fijó el objetivo de imponer 100.000 multas a tanto alzado por delito al año, objetivo que ya se ha superado este año85, pese a que prosperaba la venta de flores de cannabis con bajo contenido de THC. Por tanto, el Gobierno no puede alegar, como hace, que el comercio de flores obstaculiza la política de lucha contra el consumo de estupefacientes, cuando ya ha superado los objetivos que se había fijado en un contexto en el que se comercializaban flores;

- Si se puede cuestionar la eficacia del sistema de multas a tanto alzado, no es por la capacidad de las fuerzas de policía y de gendarmería para constatar las infracciones, sino por la capacidad de las personas perseguidas de pagar las multas por delitos. Según las propias cifras del Ministerio del Interior, solo se pagó íntegramente el 34 % de las AFD y el 39% de los avisos de multas a tanto alzado no se distribuyeron86. O bien la administración tendrá que renunciar a ejecutar la sanción, o bien los tribunales se verán desbordados por los litigios relativos a las AFD impagadas en los próximos años. Estos resultados insatisfactorios llevaron incluso a una modificación del procedimiento, ya que ahora los avisos de multas a tanto alzado se envían por correo ordinario87, pero el comercio de flores de cannabis con menos de un 0,3% de THC no cambiará nada en la falta de eficacia del sistema de multas a tanto alzado por delitos; - La anticipación distópica de la puesta sistemática bajo custodia policial de las personas implicadas, que supondría una carga de trabajo considerablemente mayor para las fuerzas del orden, queda fuertemente desmentida por la realidad estadística de la práctica anterior a la introducción del procedimiento de AFD, que apenas afectaba al 17 % de las personas detenidas por consumo de estupefacientes. Más fundamentalmente, se recuerda que la puesta bajo custodia policial de una persona implicada es una medida privativa de derechos particularmente grave, sujeta a condiciones de fondo que no se cumplen necesariamente por el mero hecho del consumo de estupefacientes.

Por las razones expuestas, además del carácter perturbador de una argumentación basada exclusivamente en facilitar el trabajo de las fuerzas del orden o en la carga que supone para estas un estándar probatorio compatible con el de un Estado de Derecho, en detrimento de las garantías de los justiciables y del trabajo de los demás actores del procedimiento penal, no parece que la ausencia de prohibición de las flores de cáñamo vaya a poner en entredicho el procedimiento de AFD.

En segundo lugar, se observa que casi toda la argumentación desarrollada en relación con la incidencia que podría tener la ausencia de prohibición de la flor de cáñamo en la política penal contra el tráfico de estupefacientes parece volver a contemplar únicamente consideraciones bastante alejadas de la realidad de las exigencias del procedimiento penal en esta materia. En efecto:

- el cultivo de cannabis en Francia se remonta a varios siglos atrás. En 2017, Francia representaba el 40% de las superficies cultivadas en Europa; en 2019, se cultivaban en Francia nada menos que 15.200 hectáreas de cannabis88. La existencia de un sector completo de producción, desde el cultivo hasta la transformación y la distribución, nunca ha sido un obstáculo para la represión del tráfico ilícito de cannabis;

La jurisprudencia del Tribunal de Casación, especialmente severa en materia de infracciones de la legislación sobre estupefacientes, permite descartar las afirmaciones del ministro sobre los procedimientos costosos y complejos que los investigadores tendrían que llevar a cabo en caso de comercialización de flores de CBD.

A este respecto, conviene recordar que, en aplicación del artículo 427 del Código de Procedimiento Penal, los delitos pueden probarse por cualquier medio. Así, el Tribunal de Casación confirma la condena de una persona investigada por consumo y tráfico sin que se hubiera analizado ninguno de los productos incautados y destruidos, pues su naturaleza «quedaba suficientemente acreditada por la prueba cromática realizada por los investigadores, el aspecto de las plantas de hierba de cannabis que se desprende de las fotografías y su consumo durante un largo período por toxicómanos habituales»89. De acuerdo con esta jurisprudencia constante, el Tribunal incluso ha admitido que se pueda sancionar por tentativa de tráfico a una persona que había vendido bicarbonato de sodio haciéndolo pasar por heroína91. Por tanto, no cabe temer que los procedimientos se debiliten; en materia de salud pública y de seguridad pública, contrariamente a lo que se afirma de manera un tanto insistente, es perfectamente posible dotar a los servicios de investigación de una prueba fiable y rápida, capaz de distinguir lo que debe distinguirse, e incluso ya existe una.

En cuanto a la utilización de este argumento por los demandados, resulta sorprendente constatar que la falta de previsión o de intentos de resolver un problema que existe desde hace ya varios años se haya convertido en un obstáculo justificativo, pues, en efecto, la inercia del Estado, pese a su papel estratégico, parece servir para justificar la aparición de una dificultad supuestamente insoluble que, sin embargo, muchos de nuestros socios europeos afrontan con tranquilidad;

la totalidad de los argumentos se basan en la supuesta limitación temporal de los procedimientos de lucha contra el tráfico.

En realidad, se observa más bien que las verdaderas iniciativas judiciales dirigidas a desmantelar las redes de tráfico suelen consistir en investigaciones preliminares especialmente largas o en instrucciones judiciales encomendadas a tribunales especializados, poco familiarizados con sus imperativos de inmediatez, que, además, se enfrentan a cantidades particularmente importantes de productos estupefacientes en forma de resina de cannabis;

Considerar excluir el derecho del justiciable a disponer de un medio pericial fiable para demostrar su buena fe y la ausencia de infracción es algo novedoso. En efecto, en otros «litigios masivos», como los relacionados con la conducción bajo los efectos del alcohol o de estupefacientes, pese a las constataciones de las fuerzas del orden, sigue existiendo la posibilidad de solicitar un contraanálisis que presente un estándar probatorio irrefutable.

En primer lugar, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, en cuanto a la justificación de un obstáculo arancelario por motivos de seguridad pública, esta posibilidad solo se reconoce cuando se basa en peligros «que afectan a los intereses esenciales del Estado»98, lo que constituye un criterio muy exigente.

En relación con lo anterior, una búsqueda en el repertorio de jurisprudencia del TJUE100, pese a estar particularmente bien documentado y ser exhaustivo, permite constatar que desde 1954 tal justificación y su proporcionalidad solo se han admitido en menos de una decena de casos, y ello en asuntos relativamente antiguos.

Más aún, en asuntos recientes en los que se debatieron la justificación y la proporcionalidad de un interés relacionado con la seguridad pública, no se consideró que se cumpliera el requisito de proporcionalidad101. Así, en el conocido asunto de la prohibición por parte de Portugal de las láminas tintadas en los parabrisas y las ventanas, se consideró que la justificación basada en el objetivo de luchar contra la delincuencia y garantizar la seguridad vial era excesiva y desproporcionada ante una prohibición total, pese a invocarse la necesidad de poder inspeccionar visualmente los vehículos antes de los controles.

En segundo lugar, se recuerda que el Estado miembro debe optar por la medida que menos obstaculice la libre circulación intracomunitaria de mercancías. Esta prueba se denomina a veces prueba de «sustitución»103 o prueba de «intercambiabilidad». De ello se desprende que los servicios del ministro deberían haber considerado otros medios menos restrictivos para los intercambios intracomunitarios que pudieran alcanzar el objetivo perseguido, como:

El posible aumento del umbral de THC admisible en el producto final, puesto que, si los umbrales de detección están en cuestión por debajo del 0,7 % y otros países europeos han considerado que por debajo del 1 % de THC no se trata de un producto psicotrópico y estupefaciente nocivo para la salud, nada impediría a las autoridades públicas elevar los umbrales para seguir luchando eficazmente contra el tráfico, sin cambiar por ello sus prácticas. Además, tal posibilidad sería perfectamente compatible, e incluso plenamente coherente, con la jurisprudencia constitucional francesa.

- La imposición de modalidades de comercialización que garanticen que las flores de CBD no puedan confundirse con un producto estupefaciente; a tal efecto, podría haberse contemplado un sistema que asegurase la trazabilidad completa de los productos en cuestión, así como la obligación de recurrir a un embalaje sellado o seguro para estas mercancías.